TÜRK HUKUKUNDA ZİNA SEBEBİYLE BOŞANMA
Zina, evli bir erkeğin karısından başka bir kadınla veya evli bir kadının kocasından başka bir erkekle isteyerek cinsel ilişkide bulunması demektir. Medeni Kanun 161/I’ de “eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir” demekle zinayı bir boşanma sebebi olarak kabul etmiştir.
Şartları
Zinanın varlığı için davanın tarafları arasında geçerli bir evlilik ilişkisinin bulunması gerekir. Yok hükmündeki evliliklerde zina söz konusu değildir. Yok evliliklerin aksine batıl evlilikler hakimin evliliğin iptali kararına kadar geçerli bir evlenmenin hükümlerini doğuracağından iptal kararının kesinleşmesi tarihine kadar zinadan bahsolunur.
Zinanın söz konusu olabilmesi için, eşlerden birinin eşinden başka bir kimseyle cinsel ilişkide bulunmuş, yani cinsel ilişkinin fiilen gerçekleşmiş olması şarttır. Cinsel ilişki girişiminde bulunmak zina değildir. Ancak, zinanın mutlaka birden çok olması yani tekrarlanması da şart değildir. Eşinden başka birisiyle bir tek defa bile cinsel ilişkide bulunmuş olmak, zina sebebiyle boşanmak için yeterlidir. Diğer taraftan, eşlerden birinin zinasından söz edebilmek için o eşin kendi cinsinden farklı cinsten bir kimseyle cinsel ilişkide bulunmuş olması gerekir. Cinsel ilişki aynı cinsten kişiler arasından gerçekleşirse zina sayılmamakla birlikte, bu durum diğer koşulların varlığı halinde evlilik birliğinin temelinden sarsılması ya da haysiyetsiz yaşam sürme davasına konu teşkil edebilir.
Öğretide zina için “tam ve normal bir cinsel ilişki” şarttır. Yargıtay, zina için gerekki ortama girilmiş ancak elde olmayan nedenlerden dolayı eylem eksik kalkışma derecesinde kalmışsa bile bu hareketi zina nedeniyle boşanma için yeterli saymaktadır. Yasa eşlerin birbirine karşı sadakat yükümlülüğünü bozan ahlaki zayıflığı boşanma nedeni saymıştır[1].
Eşlerden birinin zinasının boşanma sebebi oluşturabilmesi için, zina eden eşin cinsel ilişkiye bilerek ve isteyerek girişmesi yani kusurlu olması şarttır. Zina eylemini gerçekleştirenin ayırtım gücüne sahip olduğu yolunda bir karine vardır. Karinenin aksini savunan savını kanıtlama zorundadır. Zina eyleminin anlamını kısmen anladığı halde bu eylemi gerçekleştiren kusurlu sayılır[2].
Zorla uyuşturucu madde verilerek veya bayıltılarak tecavüze uğrayan kadın kusurlu sayılamaz[3]. Yaşama ve sağlığa yönelik ciddi tehditle yapılan zina boşanma nedeni sayılamaz. Mala karşı yapılan tehditin etkisiyle gerçekleştirilen cinsel ilşki zina sayılır[4]. Zaruret halinde kusur ortadan kalkar.
Zina mutlak bir boşanma nedenidir. Kocanın cinsel ilişkide bulunmak konusundaki iktidarsızlığı, kadının rahminin bulunmaması, cinsel soğukluk ve ilgisizlik hiçbir şeyi değiştirmez[5]. Böyle bir neden sadakatsizliği ve cinsel ilişkiyi meşrulaştırmaz. Her iki eş de zina eylemini gerçekleştirmişse her iki eş de birbirlerine karşı zina nedeniyle boşanma davası açabilirler.
İspat
Zina her türlü kanıtla ispat edilebilir; zinanın mutlaka suç üstü yapılmak suretiyle ispatı gerekmez. İspat konusunda genel kural zina davalarında da geçerlidir. İspat yükü davacıdadır.
Davalının ikrarı başlı başına hakimi bağlayan bir kanıt sayılamaz. Aksi takdirde, iki tarafın anlaşması ile boşanmaya cevaz verilmiş olurdu[6].
Zina sebebine dayanılarak açılmış olan bir boşanma davasında, davalı eş diğer eşin de zina etmiş olduğunu iddia ve ispat etse bile, bu durum açılmış olan davayı düşürmez; yani “zinalar takas ve mahsup edilemez”[7].
Dava hakkının düşmesi
Zina davasına hakkı olan kadın veya koca, boşanma nedenini öğrendiği günden itibaren altı ay ve en çok zinanın yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl içinde boşanma davasını açmazsa dava açma hakkı düşer. Her iki süre de zaman aşımı değil, hak düşürücü süredir ve hakim tarafından resen nazara alınır.
MK.m.161/III’e göre “affeden tarafın dava hakkı yoktur”. Af, açık veya örtülü olabilir, fakat mutlaka affeden eşin serbest iradesinin ürünü olmalı, yani aldatma veya korkutma yoluyla elde edilmiş olmamalıdır[8]. Af, kişiye sıkı biçimde bağlı haklardandır. Temsilciyle affedilme olanağı yoktur.
Acaba eşin zinasına önceden razı olma veya onu zinaya hazırlama ve yöneltme hali af sayılabilir mi? Yargıtay eşlerin birbirinin zinasına razı olmalarını ahlaka aykırı bulmakta ve bunu af mahiyetinde görmemektedir.
Uygulama şekli
Boşanma davası açıldıktan sonra karı veya kocanın herbiri dava devam ettikçe diğerinden ayrı yaşamak hakkını haizdir. Boşanma davası açılınca hakim davanın devamı süresince gerekli olan önlemleri kendiliğinden alır.
Kadının zina ettiği sabit bile olsa evlilik birliğinin devamı süresince kadının infak ve iaşesi kocaya yüklenen bir yükümlülük olduğundan kadın için uygun miktarda nafakaya dava tarihinden itibaren kendiliğinden hükmedilir[9].
Tarafların ergin olmayan çocuğu varsa anne yanında olması koşuluyla istek olmasa bile çocuk yararına da uygun miktar tedbir nafakasına dava tarihinden itibaren hükmedilmelidir.
Zina nedeniyle açılan boşanma davalarının sonuçlarına ilişkin tartışmalardan biri zina yapan eşe manevi tazminat verilip verilmeyeceği sorunudur. Zinanın diğer eşin saygınlığına haysiyetine ve şerefine yapılmış en ağır saldırı olduğu düşünüldüğünde zina durumunda diğer eşe manevi tazminat verilmesi gerekmektedir. Yargıtay, sonradan istikrar kazanan kararlarıyla sadakatsiz davranışın, diğer eşin kişilik haklarına ve aile bütünlüğüne ağır bir saldırı oluşturduğundan manevi tazminat verilemsini gerektiren bir eylem sayılması gerektiği noktasına gelmiştir.
Zina nedeniyle açılan boşanma davalarının sonuçlarına ilişkin bir diğer tartışma da zina eden tarafa velayetin verilip verilmeyeceğidir. Davalının zina etmesi velayetin ona verilmesini mutlaka engellemez. Velayetin verilmesinde sadece çocuğun güvenliği gözetilecektir. Zina nedeniyle boşanma davalarının velayet yönünden ayırt edici bir özelliği yoktur. Genel hükümler uygulanır.
Diğer boşanma sebeplerine dayanılarak açılan boşanma davalarında da olduğu gibi zinaya dayalı açılmış boşanma davasında da hakim ayrılığa hükmedebilir.
Ceza mahkemesinin boşanmaya konu olan bir suçtan vermiş olduğu mahkumiyet kararı öncelikle mahkumiyet kararında belirlenen maddi olay yönünden boşanma davasında hukuk hakimini bağlar ve o davada kesin delil teşkil eder[10]. O halde hukuk hakimi gösterilen nedenle ceza mahkemesinde daha önce açılan ceza davasının sonucunu beklemelidir[11].
Eşlerden birinin sadakatsizliği nedeniyle diğer eş zinaya dayanarak boşanma davası açabileceği gibi, evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine de dayanabilir. Ancak zina nedeniyle açtığı davadan feragat ettikten sonra aynı olaya dayalı olarak evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma davası açamaz. Davacı davası zina sebebine dayanarak açmışsa, hakim her ne kadar zina evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına neden olsa da bu sebebe dayanarak boşanma kararı veremez. Hakim iki tarafın iddia ve savunmalarıyla bağlı olup başka birşeye hükmedemez.
[2] ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara, 1983-2004, S. 223.
[3] AKINTÜRK, age. S. 212, ZEVKLİLER, age. S. 927.
[4] TEKİNAY, Türk Aile Hukuku, İstanbul, 1971-1990, S. 210-211.
[5] KÖPRÜLÜ/KANETİ, age. S.157.
[6] OĞUZMAN/DURAL, Aile Hukuku, İstanbul, 1998, S. 115, SAYMEN/ELBİR, Türk Medeni Hukuku, C. III, Aile Hukuku, İstanbul, 1960, S. 244.
[7] VELİDEDEOĞLU, age. S. 195, SAYMEN/ELBİR, age. S. 244.
[8] SAYMEN/ELBİR, age.s. 245,TANDOĞAN, Aile Hukuku Ders Notları, Ankara, 1965, S. 76.
[9] ÖZTAN, age. S. 228, FEYZİOĞLU, age. S. 268.
[10] KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, IV. Cilt, İstanbul, 1991, s. 3603-3604, Y 2. HD, 26.12.1972.7046/7371.