Bu makalemizde; aile konutu şerhinin niteliği, aile konutu niteliğindeki taşınmazın hangi şartlar altında satılabileceği, aile konutunun usulüne uygun satılmadığı durumda iyi niyetli 3. kişinin kazanımının korunup korunmayacağı hususlarından bahsedilecektir.
Aile konutunun hukuki mahiyeti, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 194/1. Maddesinde; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Şeklinde belirtilmiştir. Aynı zamanda Türk Medeni Kanunu’nun 193. maddesi hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte, Türk Medeni Kanunu’nun 194. madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “Aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin “Açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun başkası adına devir edilerek, tescil edilmesi gibi “Tek başına” bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma “Ancak diğer eşin açık rızası alınarak” yapılabilir. Kanun hükmünden de anlaşılacağı gibi aile konutunun satılması için diğerin eşin açık rızası aranmaktadır. Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple, tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh kurucu değil açıklayıcı şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak belirli olan bir işlem için verilebilir.
Yukarıda bahsedilen duruma ilişkin emsal niteliğinde olan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2019/5110 E. 2019/8865 K. Sayılı kararında; “Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2015 tarih, 2013/2-2056 esas, 2015/1201 karar günlü kararında açıkça ifade edildiği ve Dairemizce de aynen benimsendiği üzere eşin açık rızası alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. Eş söyleyişle eşin “Açık rızası alınmadan” yapılan işlemin “Geçersiz olduğunu” kabul etmek zorunludur. Gerçekleşen bu durum karşısında yukarıda açıklanan yasal düzenleme ile ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ret hükmü kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” Şeklinde belirtildiği gibi eşin açık bir şekilde rıza alınmadan yapılan aile konutunun satış işlemi geçersizdir.
Doktrinde tartışılan en büyük hukuki problemlerden biri ise Aile konutu şerhinin tapu kütüğünde gözükmediği durumlarda iyi niyetli 3. Kişilerin iyi niyetinin korunup korunamayacağıdır. Bu durumla ilgili birçok tartışma olsa da verilen konuya ilişkin emsal nitelikteki Hukuk Genel Kurulu 2015/53 E. 2016/211 K. Sayılı kararında; Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmemesi halinde, işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1023. maddesi hükmünden yararlanacağı kabul edilmektedir (HGK. 24.04.2013, E. 2012/2-1567, K. 2013/579). Bu durum aile konutu olarak kullanılan taşınmazın tapu kaydında, konutun bu niteliğini gösteren şerh olmaması hali ile ilgilidir ve taşınmazın aile konutu olduğunu bilmeyen ya da bilemeyecek durumda olan üçüncü kişinin tapuya güven ilkesinden yararlanması asıldır. Ancak, 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının dikkate alınması da zorunludur. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararına göre; vakıa ve karinelerden olayda kanunen iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötü niyetin diğer tarafa ispat ettirilmesine artık sebep ve vecih kalmaz ve dava hakkının doğumunu sağlayan veya bertaraf eden iyi ve kötü niyet bu durumda mahkemece resen nazara alınabilecektir. Bu nedenle, aile konutu üzerinde lehine tasarruf işlem yapılan kişi/kişilerin iyiniyeti her somut olaya göre değerlendirilmelidir. Hemen ifade edilmelidir ki; tapuda aile konut şerhi olmasa da bunu bilebilecek durumda olan veya bilen lehine hak oluşturan kişinin iyiniyetinin bulunduğunun kabul edilmesi de mümkün değildir.” Şeklindeki Hukuk Genel Kurulu kararından da anlaşılacağı üzere aile konutunu satılan alan 3. Kişi, taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin tapu kütüğünde aile konutu şerhi olmasa dahi konutun mahiyetini biliyor veya bilebilecek durumdaysa iyi niyeti korunmamaktadır. Aile Konutu Şerhinin tapu kütüğünde bulunmadığı durumlarda nasıl karar verileceği, somut olayın içeriğine göre değişmekle birlikte Yargıtay’ın dikkat ettiği husus, aile konutunu satın alan kişinin taşınmazın aile konutu olduğunu bilebilecek durumda olup olmadığı şeklindedir.
Yukarıda açıklanan Kanun maddeleri ve Yargıtay kararları ışığında; Aile konutu şerhinin açıklayıcı şerh olması sebebiyle tapuya şerh düşülmese dahi eşin açık rızası olmadan aile konutunun satılamayacağı esastır. Aile konutunun tapuya şerh düşülmeden iyi niyetli 3. kişiye satılması durumunda, 3. Kişinin iyi niyetli kazanımının korunup korunmayacağı hususu; somut olaya göre değişmektedir. Eğer 3. Kişinin taşınmazın aile konutu olduğunu öğrenme imkanı varsa iyi niyeti korunmaz ve 3. Kişiye ait tapu iptal edilerek aile konutu sahibi adına tescil edilir. 3. Kişinin taşınmazın aile konutu olduğunu öğrenme imkanının olmadığı durumlarda TMK 1023 hükmü gereği İyiniyetli 3. Kişinin kazanımı korunmaktadır.